Aus gegebenem Anlass möchte ich hier ein paar Anmerkungen zur Rechtslage für per E-Mail zugesandte Werbung (auch als „Spam“ bezeichnet) geben. Zu den Voraussetzungen für eine Abmahnung oder eine Klage auf Unterlassung sind die folgenden Regelungen aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten. Das Telemediengesetz (TMG) enthält zudem Bußgeldvorschriften in § 16 TMG, danach handelt u. a. ordnungswidrig, wer absichtlich den Absender oder den kommerziellen Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht. Bei elektronischer Kommunikation per E-Mail muss danach in deren Kopf- und Betreffzeile sowohl der Absender als auch der kommerzielle Charakter der Nachricht deutlich gemacht werden.
Nach dem zuletzt 2010 verschärften UWG (Stand: 10/2011) können u. a. Mitbewerber sowie die Industrie- und Handelskammern einen Anspruch auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 UWG) oder auf Schadensersatz (§ 9 UWG) gegen eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, gegen einen konkurrierenden Wettbewerber geltend machen. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG statuiert, dass eine unzumutbare Beeinträchtigung stets vorliegt, wenn per E-Mail Werbung verbreitet wird, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorgelegen hat. Die Regelung geht auf zwei Richtlinien der Europäischen Union (EU) zurück, zum einen auf die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG vom 12.07.2002 (Datenschutzrichtlinie) und zum anderen auf die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EG vom 11.05.2005.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte in der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/01, zum Thema Spam-E-Mails bereits darauf hingewiesen, dass die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt. Eine solche Werbung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann. Die Versendung von Werbung per E-Mail stellt eine unzumutbare Belästigung der angesprochenen Verkehrskreise dar. Die Entscheidung richtete sich noch nach der alten Fassung des UWG, im aktuellen UWG n. F. (Stand 10/2011) ist geregelt, dass es nunmehr stets einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers bedarf. Zwar muss die Einwilligung nicht zwingend schriftlich erfolgen, eine bloß gemutmaßte Einwilligung reicht jedoch nicht mehr aus. Die Beweislast trifft dabei den Werbenden. Er sollte daher zumindest das -allerdings teilweise auch für rechtswidrig gehaltene- double-opt-in-Verfahren zum Nachweis der Einwilligung verwenden (vgl. für das double-opt-in-Verfahren: LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08; AG Berlin-Mitte, Urteil vom 11.06.2008, Az. 21 C 43/08; dagegen KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02, danach stellt bereits die Checkmail des double-opt-in-Verfahrens eine Spam-E-Mail dar). Im zitierten Urteil des Amtsgerichts Berlin-Mitte werden die Verfahren erläutert: „Das opt-in-Verfahren ist vom double-opt-in-Verfahren zu unterscheiden. Bei dem erstgenannten Verfahren trägt der Internetnutzer seine Datsen in ein vorbereitetes Web-Formular ein und schickt sie durch Aktivieren des Sendebuttons ab („opt-in“). Der Adressat erteilt damit seine Zustimmung, Newsletter oder anderer elektronische Post zu empfangen. Beim „confirmed-opt-in“ wird nach dem Absenden per Button eine automatische Bestätigungsnachricht an den Nutzer versandt … Beim double-opt-in-Verfahren erhält der Interessent hingegen nach seiner Anmeldung eine Begrüßungsnachricht mit der Aufforderung, einen Link anzuklicken. Erst durch die Bestätigung dieser Begrüßungs-E-Mail wird der Empfang elektronischer Post aktiviert. Auf diese Weise wird verhindert, dass die E-Mail-Adresse ohne das Einverständnis des Empfängers verwendet wird. Reagiert der Empfänger gar nicht, wirkt dies als Ablehnung … Nach Auffassung des Gerichts ist es anerkannt, dass das sogenannte double-opt-in-Verfahren geeignet und ausreichend ist, um einen Missbrauch durch Eingabe von E-Mail-Adressen von Dritten zu verhindern und keine unzumutbare Belästigung im Sinne von §§ 823, 1004 BGB darstellt.“
Nur für eine bestehende Kundenbeziehung sieht § 7 Abs. 3 UWG Ausnahmen vor, hier ist das Zusenden von Werbung per E-Mail unter den dort genannten Voraussetzungen grundsätzlich auch ohne vorherige Zustimmung zulässig. Der Werbungsbegriff ist im Gesetz nicht definiert, der BGH vertritt einen weiten Werbungsbegriff (vgl. Urteil vom 17.07.2008, Az. I ZR 197/05), er bezieht sich auf Art. 2 Nr. 1 der älteren EU-Richtlinie 84/450/EWG vom 10.09.1948, danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen und Rechte und Verpflichtungen zu fördern.
Wer kein Wettbewerber ist sondern beispielsweise als Privatperson eine unerwünschte werbende Spam-E-Mail erhält, dem steht regelmäßig einen Unterlassungsanspruch gem. §§, 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder einer Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Ein Schadensersatzanspruch kann sich aus § 823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung der genannten Rechte ergeben (vgl. LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst die aus dem Selbstbestimmungsrecht folgende Befugnis des Einzelnen, selbst zu entscheiden, ob und inwieweit er auf seiner elektronisch Mailbox Werbung empfangen will. Wegen des zeitlichen und finanziellen Aufwands, der mit dem Abrufen und Löschen von E-Mail-Werbung verbunden ist, kann der Absender nicht annehmen, der Empfänger billige die Werbesendung oder stehe ihr zumindest indifferent gegenüber. Anders als bei gewöhnlicher Briefkastenwerbung muss er daher auch ohne ausdrücklichen Sperrvermerk davon ausgehen, dass die Zusendung von Werbung grundsätzlich unerwünscht ist (KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02). Die Unterlassungsansprüche (nach § 1004 BGB analog oder nach § 8 UWG) bestehen verschuldensunabhängig bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht (vgl. § 8 Abs. 1 S. 2 UWG). Insgesamt ist die Rechtslage durchaus restriktiv, Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie postuliert ein generelles Verbot der Verwendung für die Zwecke der Direktwerbung ohne vorheriger Einwilligung der Teilnehmers, daran richtet sich sowohl das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) als auch der Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB analog aus. Dabei ist zu beachten, dass bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen kann (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07). Haben die die Kunden die Einwilligung in den Erhalt von Direktwerbung erteilt, müssen sie bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen gebührenfrei und problemlos abzulehnen bzw. zu widerrufen. Das Kostenrisiko eines entsprechenden Rechtsstreits ist beträchtlich, der Streitwert richtet sich grundsätzlich nach dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers im jeweiligen Einzelfall, was im Regelfall das Interesse des Werbungsempfängers an der Abwehr der durch die Werbesendungen verursachten wirtschaftlichen Beeinträchtigungen darstellen dürfte. Für das Zusenden eines E-Mail-Newsletters an eine Rechtsanwaltskanzlei, der fünfzehn Seiten umfasste und Informationen für Kapitalanleger enthielt, setzte der BGH einen Streitwert von 6.000 € fest (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07).
Fundstellen: Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/0;, Urteil vom 17.07.2008, Az. I ZR 197/0;, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07; LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08; KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02; AG Berlin-Mitte, Urteil vom11.06.2008, Az. 21 C 43/08
